Refiere el artículo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por que no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es, la denominada probanza diabólica.
Sin embargo por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo 366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, por que si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción, y que abarcan los 121 días a que alude el código.
3.- Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que según el artículo 332 del código, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobre ella recaerá la obligación de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio.
4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debió estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de acción, sin embargo ahora con esta prueba, y aún cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is.
El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo veremos más adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El artículo 364 del código civil dice que la acción debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez científica.
Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida ésta no sólo en cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma, prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída en el expediente 2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el máximo tribunal dijo textualmente " Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental de la persona humana conocer a sus padres…Que alegándose la verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho", a esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice " Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una situación procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia… por lo que aprobaron la resolución consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.
Otro tema de importancia resulta señalar que el artículo 364, parte del supuesto de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364 debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del artículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la mujer casada.
Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 días, podrá hacerlo el marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368 del código civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 la acción se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar a través de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses.
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